H13. 9.10 福井地裁 平成12(ワ)55 大東建託割増賃金請求事件
H13. 9.10 福井地裁 平成12(ワ)55 大東建託割増賃金請求事件
平成１２年(ワ)第５５号 時間外割増賃金支払請求事件
（口頭弁論終結日 平成１３年５月３１日）
判 決
主文
１ 被告は，原告に対し，１５６万８３４０円を支払え。
２ 原告のその余の請求を棄却する。
３ 訴訟費用はこれを２分し，その１を被告の，その余を原告の各負担とする。
４ この判決の第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 請求
被告は，原告に対し，３２８万９２５６円を支払え。
第２ 事案の概要
本件は，被告に営業社員として勤務していた原告が，時間外割増賃金の支給を求め，併せて付加金の支払を命じるよう求めた事案である。
（以下，「労基法」とは平成１０年法律第１１２号による改正前の労働基準法をいう。）
１ 前提事実（争いのない事実以外は末尾に認定証拠を掲記した。）
(一) 被告は，建築工事の請負・不動産売買・同仲介等を業とする会社である。
(二) 原告は，平成１０年２月１日から同年７月３１日まで被告に営業社員として勤務した。
具体的には，同年２月１日から同年６月３０日までは被告のテナント営業社員として，同年７月１日から同月３１日まではＡ株式会社（被告の子会社，以下「Ａ」という。）の建築営業社員として、それぞれ勤務したものであるが、Ａは平成１０年１０月１日被告に吸収合併されている。
(三) 原告は，勤務当時，次の給与を支給されていた。
なお，給与の計算期間は毎月１日から末日までとし，翌月１５日払いとされていた（給与規程６条，３条）。
(1) テナント営業社員として
２月・３月 基本給 １７万６１６０円
営業手当 １３万６７２０円
その他手当 ３万３０００円
計 ３４万５８８０円
４月ないし６月 基本給 １７万９２２０円
営業手当 １３万８６６０円
その他手当 ３万４０００円
計 ３５万１８８０円
(2) 建築営業社員として
７月 基本給 １２万２０００円
営業手当 １４万８０００円
その他手当 ５万６０００円
計 ３２万６０００円
(四) 原告の勤務当時，被告（Ａを含む。以下同じ。）における勤務体系及び給与体系は，就業規則及び給与規程上，次のとおり定められていた。
(1) １日の所定内労働時間
午前８時４５分から午後５時１５分まで７．５時間
（正午から午後１時までは休憩時間）
午後６時以降は時間外勤務
（午後５時１５分から午後６時までは休憩時間）
(2) 時間外勤務手当
平日 割増率１．２５
深夜 同 １．５０（午前零時から午前５時まで，午後１０時から午前零時まで）
休日 同 １．２５（午前５時から午後１０時まで）
休日深夜 同 １．５０
(3) 休日
テナント営業社員 毎週火・水曜日
建築営業社員 毎週土・日曜日
(4) 特例扱い
営業社員には時間外勤務手当の規程は適用されないとされ（給与規程３５条），テナント営業社員については月３１．５時間分（１日１．５時間の２１日分）の時間外勤務手当が営業手当に含まれ，建築営業社員については月４２時間分（１日２時間の２１日分）のそれが営業手当に含まれているものとされていた（同規程別表１３）。
(五) 被告は，テナント営業社員及び建築営業社員について，次のとおり事業場外労働に関する協定を締結していた（乙４の１ないし４）。
(1) 協定締結日 平成９年３月１９日（乙４の１）
事業所 被告福井事務所
事業の種類 テナント営業
１日の所定労働時間 ７時間３０分（午前８時４５分から午後５時１５分まで）
協定で定める時間 ５時間４５分（午後１時から午後７時３０分まで）
有効期間 平成９年４月１日から１年間
(2) 協定締結日 平成９年３月１９日（乙４の２）
事業所 Ａ福井支店
事業の種類 建築営業
１日の所定労働時間 ７時間３０分（午前８時４５分から午後５時１５分まで）
協定で定める時間 ６時間１５分（午後１時から午後８時まで）
有効期間 平成９年４月１日から１年間
なお，上記(1)(2)については，午前中は事業場内の勤務とし，事業場外での勤務は午後からとしており，協定で定める時間が所定労働時間以内であったことから，当該協定を労働基準監督署に届け出ていない（労基法施行規則２４条の２第３項但書，弁論の全趣旨）。
(3) 協定締結日 平成１０年３月２６日（乙４の３）
事業所 被告福井事務所
事業の種類 テナント営業
１日の所定労働時間 ７時間３０分
協定で定める時間 ９時間
有効期間 平成１０年４月１日から１年間
(4) 協定締結日 平成１０年３月２６日（乙４の４）
事業所 Ａ福井支店
事業の種類 建築営業
１日の所定労働時間 ７時間３０分
協定で定める時間 ９時間３０分
有効期間 平成１０年４月１日から１年間
２ 争点
(一) 事業場外労働に関する協定の効力
(二) 被告の給与規程３５条の効力
(三) 同協定の原告への適用の有無
(四) 原告の時間外労働時間
(五) 原告に支給すべき時間外割増賃金の額
(六) 付加金の可否
第３ 当事者の主張
【原告】
１ 事業場外労働に関する協定の無効
事業場外労働に関する協定は，使用者と職場を代表する労働組合もしくは労働者代表が締結するのでなければ効力を有しない。
被告には労働組合が存在しないので，職場を代表する労働者代表が同協定の締結にあたったかどうかが問題となるが，同協定については労働者選出に関する書面が存在せず，選出の日時も定かでないこと，労働者代表とされる３名は平成４年４月１日から平成５年７月１日までに入社した者で，協定締結日（平成９年３月１９日，平成１０年３月２６日）当時，入社後６年未満にすぎないことから，真実職場の労働者を代表する者が締結したとはいえず，作成手続が不適法であって無効である。
２ 被告の給与規程３５条の無効
仮に，上記事業場外労働に関する協定が有効であるとしても，被告の「営業担当職の時間外手当」の定めは違法無効である。すなわち，
(一) 被告の給与規程３５条には，「営業職については時間外手当は営業手当，歩合給，業績手当に含めて支給する。」と定められているが，営業職と非営業職とを比較すると，いずれの場合も資格技能手当・部門業績手当を除いた賃金は同一である。
(二) このように，営業職と非営業職とは同一賃金であるのに，時間外勤務の場合，非営業職には時間外勤務手当が支給され，他方営業職には時間外勤務手当が支給されないというのは不公平かつ不合理である。
営業職の場合，時間内と時間外の賃金に合理的な区別をつけることもできないので，被告の給与規程３５条の定めは無効である。
３ また，事業場外労働に関する協定が有効としても，原告に関しては，労働基準法３８条の２にいう「労働時間を算定し難い」状態にあったとはいえず，原告に事業場外労働に関する協定の適用はない。
４ 原告の時間外割増賃金
原告の時間外労働時間は、別表「時間外労働時間算定表」の「原告主張（計）」欄に記載のとおりである。すなわち，
(一) 被告の所定勤務時間は午前８時４５分から午後５時１５分までで，この時間を超える勤務は時間外勤務とすべきである。
このうち始業時間は，被告の指示によりほとんど全ての社員が午前８時前後に出社し，清掃及び書類の整理の後，営業職の場合は午前８時４５分から約５分程の朝礼をすませてすぐに現場や顧客先に出掛けていたから，午前８時４５分より前の労働も時間外労働というべきである。
(二) 原告の場合も，上司から午前８時頃出勤するよう指示され，現実に午前８時頃に出勤している上，出勤後書類の整理やテナント営業担当者日報を参照して当日の営業計画を立て，朝礼後，営業現場に出掛けていた。現場に出ても，携帯電話で上司や同僚の指示を受けて業務にあたり，営業後，会社に立ち寄り日報を提出して上司に当日の営業内容を報告してから帰宅するのが実情であった。
(三) 別表「時間外労働時間算定表」の「原告主張（計）」欄記載の時間を基礎に時間外割増賃金を計算すると，同表「割増賃金合計（原告主張）」欄記載のとおり，原告が受けるべき時間外割増賃金の額は合計１６４万４６２８円となる。
５ 付加金の支払命令
(一) 原告が被告に勤務していた６か月間の総実労働時間は１４９７時間で，そのうち時間外労働時間は４７９時間である。このような長時間労働は原告のみが強いられたわけではなく，被告の大多数の労働者に共通のものである。
(二) 被告は，東京証券取引所第１部に上場している一流企業で社会的責任は重いにもかかわらず，我が国が官民を挙げて取り組んでいる労働時間の短縮に全く取り組んでいない。
のみならず，被告は，営業担当職の時間外割増賃金は営業手当に含まれているなどと，あたかも同割増賃金請求権がないかのような主張をし，業務担当職に対しても，１か月の実時間外労働８０時間前後のうち１６時間弱の割増賃金しか支払っていない実情にある。
(三) このように，被告は，一流企業でありながら労働基準法３７条に違反しているのみならず，労働時間短縮を求める公益にも反しているから，時間外割増賃金と同額の付加金の支払を命じるべきである。
【被告】
６ 時間外割増賃金請求権の不存在
(一) 被告の就業規則によれば，１日の所定労働時間は午前８時４５分から午後５時１５分までで，うち正午から午後１時までは所定休憩時間とされており，所定労働時間を超える場合は時間外勤務となるが，午後５時１５分から午後６時までは時間外勤務を行う者の休憩（食事）時間とされているため，午後６時以降が時間外勤務となる。
(二) 原告は、営業担当職にあったが，被告の給与規程によれば，営業担当職には時間外勤務手当の規定の適用はなく，営業手当・シニア営業手当・歩合給・業績手当に含めて支給するものとされている。
具体的には，テナント営業担当職については１か月３１．５時間分（１日１．５時間×２１日分），建築営業担当職については１か月４２時間分（１日２．０時間×２１日分）の時間外勤務手当が営業手当に含まれている（給与規程別表１３）。
(三) 被告は，営業担当職については事業場外労働に関する協定を締結していて労働基準監督署に届け出ているし，原告は，このような被告の給与体系等を了承して採用されたものであるから、時間外割増賃金の請求権はない。
７ 事業場外労働に関する協定の有効性
上記事業場外労働に関する協定は，被告に労働組合が存在しないため，定期的に実施している支店総合会議又は朝礼の場で，管理職以外の社員で労働者の過半数を代表する者を選出し，その者との間で締結したもので有効である。
８ 給与規程３５条の有効性
原告は，営業担当職と非営業担当職との賃金が同一であることを根拠に給与規程３５条を無効と主張するが，営業担当職の業務内容及び歩合給などを支給されている実態を無視するもので不当である。
テナント営業職の歩合給は，（家賃＋仲介手数料）×歩合給率（２．２ないし１０％）で算定し（但し，家賃＋仲介手数料の額が１か月１００万円以下のときは歩合給率は０％），建築営業職の歩合給は，請負金額（平均７０００万円）×歩合給率（２．０％程度）により算定する。
平成１２年４月以降１年間の実績をみても，テナント営業職は１人月額平均１９万円余，建築営業職は１人月額平均２４万円余の歩合給を受けているのに対し，非営業担当職は１人月額平均約３万８０００円の時間外勤務手当を受けているにすぎず，営業担当職は非営業担当職に比較して相当高額の歩合給を支給されている。
９ 時間外割増賃金の算定
仮に原告に時間外割増賃金請求権があるとしても，営業担当職については営業手当の中に時間外手当相当額を含めて支給しているから，協定時間を超える時間外勤務分の時間外手当を算定するには，営業手当中の時間外手当相当額を差し引いて１時間当たりの賃金を算出する必要がある。
(一) テナント営業担当職の場合
時間外手当を含む賃金（基本給＋営業手当＋その他の手当）から次の営業手当中の時間外手当相当額を差し引き，月平均所定労働時間（１５０時間）で除した額が１時間当たりの賃金となる。
営業手当中の時間外手当相当額の算定は次のとおりである。
ア 午後６時から午後６時３０分までの３０分について
１時間当たりの賃金×１．０（割増率）×１０．５時間（３０分×２１日）
イ 午後６時３０分から午後７時３０分までの１時間について
１時間当たりの賃金×１．２５（割増率）×２１．０時間（１時間×２１日）
(二) 建築営業担当職の場合
テナント営業担当職と同様であるが，営業手当中の時間外手当相当額の算定は次のとおりである。
ア 午後６時から午後６時３０分までの３０分について
１時間当たりの賃金×１．０（割増率）×１０．５時間（３０分×２１日）
イ 午後６時３０分から午後８時までの９０分について
１時間当たりの賃金×１．２５（割増率）×３１．５時間（９０分×２１日）
(三) 原告の時間外勤務手当を算定するには，上記(一)(二)で算出した１時間当たりの賃金に協定時間を超える時間外勤務時間を乗じ，規定の割増率を乗じて算出することになり，具体的に算定すると，次のとおりとなる。
平成１０年２月 １万９７０１円
同年３月 ９万２４５６円
同年４月 ８万４９３９円
同年５月 ９万２９９４円
同年６月 ９万１９１５円
同年７月 ３万９６１３円
計４２万１６１８円
10 付加金
労働基準法１１４条の付加金は，使用者の義務違反に対する制裁としての性格を有するものであるから，たとえ同法３７条違反の事実があったとしても，時間外勤務手当の不支給が悪質なものであるなどの事情がない限り，命じることはできない。
被告は，営業担当職の時間外勤務手当は営業手当の中に含めて支給しており，また，営業担当職には実績に応じて高額の歩合給を支給しているのであるから，そもそも同法３７条に違反する事実はない。
仮にそうでないとしても，上記のような営業担当職への待遇などから，違反の事実を認識していなかったことには無理からぬところがあり，付加金を課すほどの悪質性はない。
第４ 当裁判所の判断
１ 原告の事業場外労働の実情
前提事実，証拠（甲２，３，乙５）及び弁論の全趣旨によれば，原告の勤務の実情は次のとおりであったことが認められる。
(一) 被告における所定労働時間は午前８時４５分から午後５時１５分までと定められていたが，始業時間はほとんどの社員が被告の指示により午前８時頃出社しており，原告も，午前８時頃出勤してタイムカードを打刻した上，当日予定の書類を整理し，テナント営業担当者日報を参照して当日の営業計画を立て，午前８時４５分の朝礼を済ませた後，直ちに事業場内外の勤務に就いていた。
(二) テナント営業担当者は携帯電話を所持することが指示されており，原告も，登録された携帯電話を常時所持して上司や同僚の指示を受けながら事業場外の業務に従事し，また，原告からも携帯電話を使用して上司に連絡をとり，あるいは事業場に出入りをして，その都度経過を報告し相談しながら業務を遂行していた。
(三) 事業場外での業務を終えた後は，原告は，そのまま帰宅することはなく，必ず会社に立ち寄り，テナント営業担当者日報を提出して当日の業務内容や翌日の予定などを上司に報告した上，タイムカードを打刻して帰宅するのが常態であった。このような事業場外労働の実情は，原告が建築営業社員になってからも同様であった。
２ 労基法３８条の２の適用除外
ところで，労基法３８条の２は，事業場外で業務に従事した場合において，労働時間を算定し難いときは，所定労働時間労働したものとみなし（第１項本文），当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合においては，（中略）当該業務の遂行に通常必要とされる時間労働したものとみなす（同項ただし書）こととし，さらに，同条第２項は，労働者代表との書面による協定において，当該業務の遂行に通常必要とされる時間を定めたときは，その時間を第１項ただし書の時間とするものと定めている。
これは，事業場外で労働する場合，使用者の具体的な指揮監督が労働者に及ばず，労働時間の算定が困難なことが予想されるため，労働時間の算定を適切に行う趣旨で規定されたものであるから，同条が適用されるのは，あくまで使用者の具体的な指揮監督が及ばず労働時間の算定が困難なときに限られるというべきである。
被告においては，労基法３８条の２に基づき，労働者代表との間に事業場外労働に関する協定を締結していたことは上記（前提事実(五)）のとおりである。
しかし，原告を含むテナント営業社員・建築営業社員の事業場外労働の実情は上記１で認定したとおりであって，その始業時間・終業時間はタイムカードによって管理把握され，かつ，事業場外での労働時間中も携帯電話を通じた事業場との連絡・指示により常時管理されていたのであるから，その事業場外労働は被告の指揮監督下にあったものと認めるのが相当であり，事業場外労働時間の算定が困難であったということはできない。
したがって，上記事業場外労働に関する協定にもかかわらず，原告に関しては，事業場外労働時間の算定はタイムカードにより把握された実労働時間によるべきである。
３ 原告の時間外労働時間数
(一) 原告の現実の労働時間が別表「時間外労働時間算定表」の「出勤時間」欄記載の時刻から同表「退勤時間」欄記載の時刻まで（但し，正午から午後１時までの休憩は除く。）であることは争いがないから，原告の実労働時間は同表「実労働時間」欄記載のとおりとなる。
(二) 被告の就業規則に定められた所定労働時間は午前８時４５分から午後５時１５分までの７．５時間であるから，原告の実労働時間のうち，法定時間外労働時間は同表「法定外労働時間」欄記載のとおりとなり，所定時間外労働時間は同表「所定外労働時間」欄記載のとおりとなる。
そして，法定時間外労働時間のうち，平日の時間外労働時間は同表「法定外労働時間（平日）」欄に，平日深夜のそれは同表「法定外労働時間（平日深夜）」欄に各記載のとおりである。
(三) 被告は，就業規則上午後５時１５分から午後６時までは休憩時間と定められていることを根拠に，午後６時以降が時間外労働時間となると主張する。
しかし，甲２及び弁論の全趣旨によれば，原告は，午後５時１５分以降も，現実に休憩を取ることなく継続して被告の指揮監督下に事業場外労働に従事していたと認められるのであって，そうである以上，就業規則の定めにかかわらず，午後５時１５分以降も時間外労働時間に含まれるものというべきである。
４ 原告の時間外割増賃金の額
(一) 被告における時間外割増賃金の割増率は平日が１．２５，平日深夜が１．５０である（争いがない）。
(二) 原告が被告から支給されていた賃金は，平成１０年２月・３月が３４万５８８０円，同年４月ないし６月が３５万１８８０円，同年７月が３２万６０００円である（争いがない）。
被告では営業担当社員に支給する営業手当中に時間外勤務手当相当分を一定割合含めて支給している（給与規程４４条，同別表１３）ので，時間外割増賃金を算定するにあたっての１時間当たりの基礎賃金は，原告が現実に支給された上記賃金から営業手当中の時間外勤務手当相当額を差し引き，それを月平均所定労働時間（被告の場合それが１５０時間であることは争いがない。）で除することにより算出すべきである。
そして，営業手当中に含まれる時間外勤務手当相当額は，テナント営業社員につき月３１．５時間分（１日１．５時間の２１日分），建築営業社員につき月４２時間分（１日２時間の２１日分）であることは上記のとおりである。
したがって，その方式により計算すると，原告の１時間当たりの基礎賃金は，平成１０年２月・３月が１８５２円，同年４月ないし６月が１８８４円，同年７月が１６３１円となる。
(三) 以上に基づき，原告の時間外割増賃金を算定すると，以下のとおりとなる。
平成１０年２月分
基礎賃金 １８５２円
平日時間外労働時間 ５２時間３９分
（内２１時間分は営業手当で支給済み）
所定外労働時間 １０時間３０分
（１０．５時間分は営業手当で支給済み）
算式
１８５２×（５２．６５－２１）×１．２５＝７万３２６９円
１８５２×（１０．５－１０．５）＝０円
計 ７万３２６９円
平成１０年３月分
基礎賃金 １８５２円
平日時間外労働時間 ９０時間
（内２１時間分は営業手当で支給済み）
平日深夜時間外労働時間 ２時間５４分
所定外労働時間 １１時間３０分
（１０．５時間分は営業手当で支給済み）
算式
１８５２×（９０－２１）×１．２５＝１５万９７３５円
１８５２×２．９０×１．５０＝８０５６円
１８５２×（１１．５－１０．５）＝１８５２円
計 １５万９７３５円＋８０５６円＋１８５２円
＝１６万９６４３円
平成１０年４月分
基礎賃金 １８８４円
平日時間外労働時間 ８０時間４５分
（内２１時間分は営業手当で支給済み）
平日深夜時間外労働時間 ２時間４８分
所定外労働時間 １０時間
（１０．５時間分は営業手当で支給済み）
算式
１８８４×（８０．７５－２１）×１．２５
＝１４万０７１１円
１８８４×２．８×１．５０＝７９１２円
１８８４×（１０－１０．５）＝－９４２円
計 １４万０７１１円＋７９１２円－９４２円
＝１４万７６８１円
平成１０年５月分
基礎賃金 １８８４円
平日時間外労働時間 ７４時間３５分
（内２１時間分は営業手当で支給済み）
平日深夜時間外労働時間 ５時間３５分
所定外労働時間 ９時間３０分
（１０．５時間分は営業手当で支給済み）
算式
１８８４×（74.583－２１）×１．２５＝１２万６１８８円
１８８４×5.583×１．５０＝１万５７７８円
１８８４×（９．５－１０．５）＝－１８８４円
計 １２万６１８８円＋１万５７７８－１８８４円
＝１４万００８２円
平成１０年６月分
基礎賃金 １８８４円
平日時間外労働時間 ８８時間２２分
（内２１時間分は営業手当で支給済み）
平日深夜時間外労働時間 ２時間５０分
所定外労働時間 １１時間
（１０．５時間分は営業手当で支給済み）
算式
１８８４×（88.36－２１）×１．２５＝１５万８６４８円
１８８４×２．８３×１．５０＝８００６円
１８８４×（１１－１０．５）＝９４２円
計 １５万８６４８円＋８００６＋９４２円＝１６万７５９６円
平成１０年７月分
基礎賃金 １６３１円
平日時間外労働時間 ７３時間３８分
（内３１．５時間分は営業手当で支給済み）
所定外労働時間 １０時間３０分
（１０．５時間分は営業手当で支給済み）
算式
１６３１×（73.63－３１．５）×１．２５＝８万５８９９円
１６３１×（１０．５－１０．５）＝０円
計 ８万５８９９円
以上合計 ７８万４１７０円
５ 付加金
被告は，労基法１１４条に基づく付加金が同法によって課せられた使用者の義務違反に対する制裁としての性格を有する以上，付加金の支払命令の対象となる使用者は，時間外勤務手当の不払い状況が特に悪質であると思料される者に限られるべきであると主張する。
しかし，同法３７条は，割増賃金の支払を使用者に義務付けることによって，長時間労働や休日あるいは深夜労働を間接的に抑制し，もって労働者が人間らしい生活を確保できるよう図るとともに，法制上例外的に認められるにすぎない時間外労働が労働者の自由な時間を奪い，肉体的にも精神的にもより多くの負担を与えることを考慮し，これに対する補償を十分になさしめようとすることにあると解するのが相当であるから，同条による割増賃金の支払に関する規定は強行法規というべきである。
したがって，時間外割増賃金の不払いはそれ自体において悪質な行為との推定が働くのであって，不払いが使用者の責に帰すべきでない特段の事情を使用者において主張立証しない限り，同法１１４条による付加金の支払命令を免れることはできないと解するのが相当である。
そして，本件においては，被告が付加金の支払命令を免れるべき特段の事情があるとは認めることができないから，被告に対し，上記の未払割増賃金と同額の付加金を支払うよう命じるのが相当である。
第５ 結論
以上の次第で，原告の本件請求は，未払割増賃金７８万４１７０円及びこれと同額の付加金の支払を求める限度で理由がある。
よって，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日 平成１３年５月３１日）
福井地方裁判所民事部
裁判官 小 原 卓 雄
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